Nuestro recomendado de la semana No. 2

La Naturaleza Formal del Derecho

Autor: David S. Summers
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En este corto pero denso libro, Summers analiza el papel de la forma en el derecho, replanteando algunos de los fundamentos teóricos del antiformalismo, al proponer que un estudio de las formas del derecho es complementario y no excluyente respecto de las preocupaciones sustanciales por la justicia y la legitimidad. Vale aclarar que las preocupaciones de Summers sin bien son en éste sentido "formales", no son en medida alguna "formalistas", sino que más bien, potencian las preocupaciones sustancialistas. Para Summers "el fondo sigue a la forma", y en esa medida, al momento de diseñar el entorno institucional o jurídico, se deben preferenciar cierto tipo de formas dependiendo de los objetivos sustantivos que cada sociedad considere más importantes. El libro se desarrolla a través de seis ensayos bastante cortos pero que exigen varias lecturas para poder ser comprendidos en profundidad; una oportunidad sin igual para leer teoría jurídica de alto calibre, y para entender desde una perspectiva sorprendentemente pragmática para qué sirve el Derecho.

Una inversión que bien vale la pena y una pieza que no debe faltar en la biblioteca personal de todo abogado con preocupaciones teóricas.

LERM

Otro argumento para su opinión...

Es justo señalar que las decisiones de los jueces no deben calificarse de forma categórica como “contra-mayoritarias”, sobre la base de que el proceso de revisión judicial es menos democrático que el proceso legislativo; de hecho, en todas las democracias, y particularmente en América Latina, es un hecho notorio que los congresistas tienden a representar con mayor ahínco, los intereses de sectores privilegiados que los intereses de sectores marginales, los cuales rara vez son tomados en serio durante las discusiones legislativas; así las cosas, a estos grupos no les queda otro camino que exponer sus puntos de vista en el único foro que lo permite de forma relativamente sencilla, el proceso de revisión constitucional de las leyes y actos legislativos. Esta situación, ampliamente reflejada en la jurisprudencia misma de los tribunales constitucionales, (por ejemplo en el caso colombiano, donde las intervenciones ciudadanas se han vuelto una buena costumbre), permite inferir, que si la democracia se entiende también como el respeto de las minorías, y no sólo como la dictadura de las mayorías, la revisión judicial en lugar de cercenar la democracia como se tiende a pensar, la amplifica y la potencia, al crear un espacio adicional de deliberación política donde sí tienen cabida los que tradicionalmente no tienen voz.[1]

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[1] Véase en éste sentido: FISS, Owen: The Supreme Court 1978 Term. Foreword: The Forms of Justicce, 93 Harvard Law Review, 1 (1979), pág. 13.

Algún comentario sobre este argumento??

 No es aceptable sostener que cualquier grado de rigidez constitucional es deseable, por lo menos desde una perspectiva de defensa del principio de supremacía de la Constitución; un nivel de rigidez que impida a los actores políticos modificar la constitución a su antojo, y para su propio beneficio, es indispensable como incentivo para que estos actores sientan una obligación de justificar sus decisiones políticas, a través de razones constitucionales y no simplemente convalidarlas ex ante o ex post impulsando enmiendas constitucionales que les suministren “constituciones a la medida”. Una constitución que aún siendo rígida, es frecuentemente modificada para cambiar las reglas del juego electoral o partidista, claramente da indicios de no poseer un nivel de rigidez suficiente para garantizar la supremacía de la constitución, desincentivando a los actores sociales para ajustar su conducta a la Carta Política. Paradójicamente, esta situación crearía la necesidad puntual de reformar la Carta Política para hacerla más difícil de reformar.